Na busca por verificar possibilidades visando minimizar os custos que as empresas possuem frente à enorme carga tributária em nosso país, verificou-se que as empresas de energia elétrica, através de uma resolução da ANEEL (Resolução Homologatória da ANEEL nº 87/2005), vem repassando o valor do PIS e da COFINS para os consumidores desses serviços.
Sendo que as empresas são os maiores consumidores desse produto (energia elétrica), estas estão suportando o pagamento das contribuições PIS e COFINS das Concessionárias de energia elétrica de uma maneira indevida, abusiva e ilegal.
Diversos julgados dos tribunais, inclusive do STJ, são no sentido de reconhecer a ilegalidade e abuso do repasse do valor do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica.
Analisando-se as faturas de Energia Elétrica pode se constatar tal repasse ilegal.
A teor do que determina o art. 1º da Lei nº 10.637/2002 (que trata do PIS/PASEP) e art. 1º da Lei nº 10.833/2003 (que trata da COFINS), essas contribuições tem como fato gerador o faturamento mensal, e não o valor de cada serviço prestado, de forma individual.
Percebe-se que na cobrança de PIS e COFINS pelas concessionárias de energia elétrica, existe clara e indevida inversão na relação jurídico-tributária, de modo que se pretende transferir a obrigação tributária de contribuinte para o consumidor, o que se demonstra inaceitável.
Essa inversão faz com que: i) o CONTRIBUINTE das contribuições passe a ser o consumidor do serviço de energia elétrica, e não o fornecedor do serviço; ii) o FATO GERADOR das contribuições passe a ser a prestação de serviço, e não o faturamento ou a receita bruta da concessionária de energia elétrica, como definem as leis supramencionadas; e iii) BASE DE CÁLCULO passe a ser o valor do serviço, e não o valor do faturamento ou a receita bruta da concessionária, a qual abrange tanto a receita operacional (decorrente de tarifas), quanto as não operacionais, observadas as exclusões previstas no art. 1º, § 3º, da Lei 10.637/2002, relativamente ao PIS, no art. 1º, § 3º, da Lei 10.833/2003, relativamente à COFINS.
Observa-se, portanto, a existência de um repasse jurídico ou incidência direta das duas contribuições, isto é, a transferência das próprias alíquotas do PIS e da COFINS sobre o valor pago a título de tarifa de energia elétrica para o consumidor, o que é ilegal.
Destaque-se que o fato gerador das duas contribuições não guarda correspondência direta e imediata com a cobrança feita pela concessionária por meio das faturas que emite, sendo certo que as duas contribuições não são devidas no momento da prestação do serviço, nem têm como base de cálculo o valor de cada serviço.
Destaque-se que o conceito de “faturamento”, bem como a falta de previsão em lei (autorizativa) do repasse de tais valores aos consumidores, não podem ser alterados por intermédio de mero ato administrativo (resolução de agência reguladora, no caso). Lembrando que os atos administrativos para prosperarem juridicamente necessitam resistir ao teste de legalidade e de constitucionalidade; resistência que no presente caso não há, ou seja, a resolução não tem qualquer tipo ou espécie de respaldo jurídico, razão pela qual qualquer ato valendo-se da regra insculpida na resolução é ILEGAL.
Além disso, a Jurisprudência pátria é favorável ao reconhecimento da ilegalidade do repasse e reconhece como devida a devolução dos valores indevidamente pagos. Destaque-se, apenas, que a matéria referente à energia elétrica ainda não chegou para a análise do Superior Tribunal de Justiça – STJ, mas esse tribunal já se debruçou sobre a análise do repasse das mesmas contribuições para os serviços de Telefonia, todavia, o raciocínio utilizado é o mesmo, tanto que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já iniciou a discussão e já reconheceu como indevido o repasse do PIS e da COFINS aos consumidores dos serviços de energia elétrica.
Veja-se o entendimento dos Tribunais:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO.
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. PIS E COFINS. ILEGALIDADE DO REPASSE ECONÔMICO NAS CONTAS DE LUZ.
A 2ª Turma do egrégio STJ firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse econômico do valor do PIS e COFINS na tarifa telefônica, porque aquelas contribuições incidem sobre o faturamento e não sobre o serviço de telefonia.
Igualmente, indevido o repasse do PIS e COFINS nas faturas de energia elétrica.
Inexistência de legislação que autorize o repasse econômico de obrigação tributária ao consumidor do serviço. Aplicação do Código do Consumidor.
Cobrança indevida.
Preliminares rejeitadas, à unanimidade. Apelação provida, por maioria.(TJ RS – 70031948680 – Rel. DES.ª LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO- 16/09/2009).
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PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.
1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em aça que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.
3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.
4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.
5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.
6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço
integrarem a base de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.
7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.
8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura “prática abusiva” das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).
10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.
11. Recurso Especial não provido.
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.053.778 – RS - MINISTRO HERMAN BENJAMIN – 09/09/2008).
Conclui-se que, neste caso, a cobrança ou repasse do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica são abusivas, tendo-se em vista que o sujeito passivo da obrigação tributária é tão somente a concessionária de energia elétrica, vez que o fato gerador que dá ensejo ao crédito tributário é o faturamento ou a receita bruta da empresa, e não a fatura mensal cobrada do consumidor, valendo ainda salientar, que não existe nenhuma espécie de autorização legal para o “repasse” desses tributos para o consumidor, diferentemente do que ocorre como o ICMS.
Acrescente-se ainda que, por não se tratar de relação tributária (esta existente entre a União e a concessionária), mas sim de consumo (entre concessionária e usuário), a restituição de tais valores cobrados abusivamente e indevidamente pagos dar-se-á com a observância do prazo prescricional de 10 anos, consoante interpretação constante no Código de Defesa do Consumidor e Código Civil. Sem falar na restituição dos pagamentos declarados indevidos, que, em se tratado de relação de consumo, se dará em dobro, a teor do que prescreve o art. 42, Parágrafo Único do CDC.
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