1. Introdução
Não é de hoje que a responsabilidade da Administração Pública vem se tornando maior e mais complexa; por exigência dos administrados, por exigências do complexo de normas, por exigência das circunstâncias atuais, tanto locais quanto globais.
A partir da Constituição de 1988, por exemplo, os municípios passaram a ter mais destaque dentro da estrutura do Estado, passando a ter mais direitos e obrigações.
Por um lado isso foi bom, dando maior autonomia e destaque aos municípios, porém, as responsabilidades aumentaram na mesma medida. Muitos deles não possuíam, nem possuem estrutura suficiente para se auto-administrar. Os Municípios são só um exemplo.
Na tentativa[1] de atender às exigências, o uso de modelos atuais de gestão pública são imperativos ao Administrador Público.
Diante desse panorama, e até mesmo antes disso, tendo em vista a dificuldade da Administração Pública de atender todas as suas obrigações, a sociedade civil passou a se organizar, com o intuito de suprir a “ineficiência” da Administração Pública, surgindo a expressão “Terceiro Setor”.
Essas empresas vêm de encontro à necessidade da Administração Pública de cumprir com seu mister, auxiliando-a como verdadeiros parceiros, atuando na Saúde, Educação, Meio Ambiente, etc.
Porém, a simples existência dessas empresas por si só não alteram o estado de coisas, até por que, para colaborarem com a Administração Pública, e ter o seu respaldo, precisam atuar como se fossem o próprio Estado, ou, ao menos, em parceria.
Necessita-se, portanto, de mecanismos/instrumentos capazes de auxiliar na realização do interesse Público. Dentre esses mecanismos postos à disposição tanto da Administração Pública, quanto do 3º Setor, o convênio se mostra como sendo uma solução de parceria de grande valia e utilização.
Toda essa introdução serve para demonstrar a importância dos Convênios firmados entre a Administração Pública e Particulares. Esse é o instrumento que faz a ligação entre a necessidade da Administração Pública, as entidades do 3º Setor e o desenvolvimento de atividades visando o interesse público.
2. O que são Convênios?
Alguns autores vêm definindo o convênio como sendo o ajuste administrativo, estabelecido por pessoas públicas de qualquer espécie ou realizado por essas pessoas e outras de natureza privada, para a consecução de objetivos de interesse comum dos convenentes.
“É ajuste administrativo. Não se trata, assim, de contrato, nem mesmo administrativo”, nas palavras de Diogenes GASPARINI[2].
Hely Lopes MEIRELLES[3] diz que o “convênio é acordo, mas não é contrato”.
No contrato se tem partes, que buscam interesses diversos e contrapostos (um quer a prestação do objeto do contrato, o outro o preço ajustado). No convênio, diversamente, tem-se partícipes/convenentes, que buscam a concretização de um objetivo comum; portanto é um ajuste onde todos buscam a realização de um objeto comum; todos se esforçam e se empenham para a sua realização.
Com isso não se está a dizer que todos devam cooperar para a concretização do objetivo comum na mesma medida. Hely Lopes MEIRELLES[4] leciona:
Por essa razão, no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objeto comum, desejado por todos.
Anteriormente foi dito que as parcerias visam a atenção de áreas como Saúde, Educação, Meio Ambiente, dentre outras, podendo ser objeto do convênio obra, serviço, atividade, desde que o interesse público esteja presente e prevaleça. A natureza jurídica administrativa do convênio impede que o objeto apenas vise beneficiar o interesse privado.
Admite-se que o convênio, além de atender o objeto de interesse público, também, venha a beneficiar o interesse particular. De outra forma não poderia ser, senão fosse assim, dificilmente uma pessoa privada teria qualquer interesse em conveniar com a Administração Pública.
O convênio, tendo em conta as suas características e objetivos, não adquire personalidade jurídica, portanto não pode ser visto como pessoa – nem de direito público, nem de direito privado.
Ou seja, as pessoas convencionam determinado objeto, de interesse público e envidam todos os esforços para a sua concretização, cada qual na medida daquilo que assumiu como responsabilidade.
A execução do convênio, por essa razão, fica sob a responsabilidade dos partícipes ou de uma comissão executiva, que atuará nos termos e condições do convênio, desde que criada para esse fim. Os atos e comportamentos são imputados aos partícipes, que, a teor do que previr o convênio, assumirão e responsabilizar-se-ão pelos ônus que lhes couber.
“O convênio é útil dentro dos limites em que foi concebido e assim deve ser utilizado”, diz Diogenes GASPARINI[5].
Uma característica importante dos convênios, e o que os faz diferente dos contratos é que os partícipes do convênio podem tanto entrar (aderir) quanto sair (denunciar) a qualquer momento, não podendo haver qualquer cláusula restritiva a isso nem qualquer espécie de punição.
Em razão da igualdade jurídica dos partícipes e da não existência de vinculação contratual entre eles, qualquer um pode denunciar o contrato e retirar a sua cooperação quando bem queira, mantendo-se responsável apenas pelas obrigações e recebendo as vantagens do tempo em que participou do convenio.
Como diz Hely Lopes MEIRELLES[6], “a liberdade de ingresso e retirada dos partícipes do convênio é traço característico dessa cooperação associativa, e, por isso mesmo, não admite cláusula obrigatória da permanência ou sancionadora dos denunciantes”.
O Convênio se instrumentaliza por termo que deve ser assinado por todos os partícipes. O art. 116, da Lei 8.666/1993, traz quais os requisitos e condições gerais dos convênios, além de trazer todo um regramento para a implementação e realização.
Apesar de possuir uma feição de contrato, o que se tem é um acordo de vontades convergentes.
Nesse aspecto importante são as entidade do 3º Setor. São empresas privadas, mas que não visam o lucro, sendo animadas por objetivos sociais, públicos ou coletivos. São essas empresas que na ausência do Estado, em questões que afetam a este, agem visando, unicamente, suprir a lacuna. Com os convênios pode a Administração Pública juntar-se a uma dessas empresas e buscar atender o interesse público, de maneira menos onerosa e mais eficiente (muito das vezes).
Questão que gera dúvidas é com relação à necessidade ou não de autorização legislativa para que a Administração Pública (diga-se Poder Executivo) realize os convênios. Em se tratando de convênio firmado entre a Administração Pública e Particular não há exigibilidade de prévia autorização legislativa.
O Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou, em alguns julgados, pela inconstitucionalidade da exigência de prévia autorização legal para se estabelecer convênios, entendendo que isso viola o princípio da harmonia e independência dos poderes.
A Lei 8.666/1993, no já citado art. 116, não exige prévia autorização legal, mas determina que se dê ciência à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva, dos convênios firmados. Veja-se que não se trata de um pedido de autorização, mas uma comunicação informado que foi estabelecido determinado convênio com determinada empresas, visando determinado objetivo.
Porém, como quase sempre, a celebração de um convênio envolve a disponibilidade de bens públicos, direitos e interesses – o que exige a prévia autorização legislativa entende-se que a autorização por meio de lei acaba sendo uma garantia para a execução do convênio.
Entendo que prevalecem os julgados do STF e o teor do art. 116, da Lei de Licitação.
3. Exemplo de Convênio entre e Administração Pública e Entidades do 3º Setor
Exemplo de convênio pode ser citado o previsto no Decreto nº 1529, de 02 de outubro de 2007, do Estado do Paraná - que dispõe sobre o Estatuto Estadual de apoio à conservação da biodiversidade em terras privadas no Estado do Paraná. Referido decreto visa o incentivo para a criação e consolidação de Reservas Particulares do Patrimônio Natural – RPPN.
O art. 29, III, do referido decreto prevê a realização de convênios entre Municípios e entidades sem fins lucrativos, proprietárias ou que representem os proprietários, visando à conservação da biodiversidade nas reservas particulares.
As prefeituras têm interesse nesses convênios pois com isso têm aumento do repasse do ICMS Ecológico, que prevê a Lei Complementar do Estado, nº 59/1991, bem como o referido Decreto 1529/2007.
É o decreto estadual autorizando os Municípios a se associarem com entidades do 3º setor, visando à preservação do Meio Ambiente. Só que, infelizmente, poucos são os Municípios que se utilizam dessa modalidade de parceria.
4. Conclusão
A contratação de empresas com a finalidade de atender objetivo que vise ao interesse público é, além de onerosa, bastante burocrática, tendo em vista todas as exigências de lei, em especial a licitação.
A parceria entre Administração Pública e entidades do 3º Setor é o caminho mais fácil, menos oneroso e, muitas das vezes, até melhor (voltando os olhos para o lado técnico); sendo que a utilização dos convênios se afigura como o melhor instrumento.
[1] Diga-se tentativa, pois atender a todas as exigências impõe-se esforço Hercúleo, face as limitações das Administrações e dos Administradores Públicos, bem como frente às barreiras impostas pelo Ordenamento Jurídico.
[2] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo – 3. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 1993.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
[4] op. cit.
[5] op. cit.
[6] op. cit.
Não é de hoje que a responsabilidade da Administração Pública vem se tornando maior e mais complexa; por exigência dos administrados, por exigências do complexo de normas, por exigência das circunstâncias atuais, tanto locais quanto globais.
A partir da Constituição de 1988, por exemplo, os municípios passaram a ter mais destaque dentro da estrutura do Estado, passando a ter mais direitos e obrigações.
Por um lado isso foi bom, dando maior autonomia e destaque aos municípios, porém, as responsabilidades aumentaram na mesma medida. Muitos deles não possuíam, nem possuem estrutura suficiente para se auto-administrar. Os Municípios são só um exemplo.
Na tentativa[1] de atender às exigências, o uso de modelos atuais de gestão pública são imperativos ao Administrador Público.
Diante desse panorama, e até mesmo antes disso, tendo em vista a dificuldade da Administração Pública de atender todas as suas obrigações, a sociedade civil passou a se organizar, com o intuito de suprir a “ineficiência” da Administração Pública, surgindo a expressão “Terceiro Setor”.
Essas empresas vêm de encontro à necessidade da Administração Pública de cumprir com seu mister, auxiliando-a como verdadeiros parceiros, atuando na Saúde, Educação, Meio Ambiente, etc.
Porém, a simples existência dessas empresas por si só não alteram o estado de coisas, até por que, para colaborarem com a Administração Pública, e ter o seu respaldo, precisam atuar como se fossem o próprio Estado, ou, ao menos, em parceria.
Necessita-se, portanto, de mecanismos/instrumentos capazes de auxiliar na realização do interesse Público. Dentre esses mecanismos postos à disposição tanto da Administração Pública, quanto do 3º Setor, o convênio se mostra como sendo uma solução de parceria de grande valia e utilização.
Toda essa introdução serve para demonstrar a importância dos Convênios firmados entre a Administração Pública e Particulares. Esse é o instrumento que faz a ligação entre a necessidade da Administração Pública, as entidades do 3º Setor e o desenvolvimento de atividades visando o interesse público.
2. O que são Convênios?
Alguns autores vêm definindo o convênio como sendo o ajuste administrativo, estabelecido por pessoas públicas de qualquer espécie ou realizado por essas pessoas e outras de natureza privada, para a consecução de objetivos de interesse comum dos convenentes.
“É ajuste administrativo. Não se trata, assim, de contrato, nem mesmo administrativo”, nas palavras de Diogenes GASPARINI[2].
Hely Lopes MEIRELLES[3] diz que o “convênio é acordo, mas não é contrato”.
No contrato se tem partes, que buscam interesses diversos e contrapostos (um quer a prestação do objeto do contrato, o outro o preço ajustado). No convênio, diversamente, tem-se partícipes/convenentes, que buscam a concretização de um objetivo comum; portanto é um ajuste onde todos buscam a realização de um objeto comum; todos se esforçam e se empenham para a sua realização.
Com isso não se está a dizer que todos devam cooperar para a concretização do objetivo comum na mesma medida. Hely Lopes MEIRELLES[4] leciona:
Por essa razão, no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objeto comum, desejado por todos.
Anteriormente foi dito que as parcerias visam a atenção de áreas como Saúde, Educação, Meio Ambiente, dentre outras, podendo ser objeto do convênio obra, serviço, atividade, desde que o interesse público esteja presente e prevaleça. A natureza jurídica administrativa do convênio impede que o objeto apenas vise beneficiar o interesse privado.
Admite-se que o convênio, além de atender o objeto de interesse público, também, venha a beneficiar o interesse particular. De outra forma não poderia ser, senão fosse assim, dificilmente uma pessoa privada teria qualquer interesse em conveniar com a Administração Pública.
O convênio, tendo em conta as suas características e objetivos, não adquire personalidade jurídica, portanto não pode ser visto como pessoa – nem de direito público, nem de direito privado.
Ou seja, as pessoas convencionam determinado objeto, de interesse público e envidam todos os esforços para a sua concretização, cada qual na medida daquilo que assumiu como responsabilidade.
A execução do convênio, por essa razão, fica sob a responsabilidade dos partícipes ou de uma comissão executiva, que atuará nos termos e condições do convênio, desde que criada para esse fim. Os atos e comportamentos são imputados aos partícipes, que, a teor do que previr o convênio, assumirão e responsabilizar-se-ão pelos ônus que lhes couber.
“O convênio é útil dentro dos limites em que foi concebido e assim deve ser utilizado”, diz Diogenes GASPARINI[5].
Uma característica importante dos convênios, e o que os faz diferente dos contratos é que os partícipes do convênio podem tanto entrar (aderir) quanto sair (denunciar) a qualquer momento, não podendo haver qualquer cláusula restritiva a isso nem qualquer espécie de punição.
Em razão da igualdade jurídica dos partícipes e da não existência de vinculação contratual entre eles, qualquer um pode denunciar o contrato e retirar a sua cooperação quando bem queira, mantendo-se responsável apenas pelas obrigações e recebendo as vantagens do tempo em que participou do convenio.
Como diz Hely Lopes MEIRELLES[6], “a liberdade de ingresso e retirada dos partícipes do convênio é traço característico dessa cooperação associativa, e, por isso mesmo, não admite cláusula obrigatória da permanência ou sancionadora dos denunciantes”.
O Convênio se instrumentaliza por termo que deve ser assinado por todos os partícipes. O art. 116, da Lei 8.666/1993, traz quais os requisitos e condições gerais dos convênios, além de trazer todo um regramento para a implementação e realização.
Apesar de possuir uma feição de contrato, o que se tem é um acordo de vontades convergentes.
Nesse aspecto importante são as entidade do 3º Setor. São empresas privadas, mas que não visam o lucro, sendo animadas por objetivos sociais, públicos ou coletivos. São essas empresas que na ausência do Estado, em questões que afetam a este, agem visando, unicamente, suprir a lacuna. Com os convênios pode a Administração Pública juntar-se a uma dessas empresas e buscar atender o interesse público, de maneira menos onerosa e mais eficiente (muito das vezes).
Questão que gera dúvidas é com relação à necessidade ou não de autorização legislativa para que a Administração Pública (diga-se Poder Executivo) realize os convênios. Em se tratando de convênio firmado entre a Administração Pública e Particular não há exigibilidade de prévia autorização legislativa.
O Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou, em alguns julgados, pela inconstitucionalidade da exigência de prévia autorização legal para se estabelecer convênios, entendendo que isso viola o princípio da harmonia e independência dos poderes.
A Lei 8.666/1993, no já citado art. 116, não exige prévia autorização legal, mas determina que se dê ciência à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva, dos convênios firmados. Veja-se que não se trata de um pedido de autorização, mas uma comunicação informado que foi estabelecido determinado convênio com determinada empresas, visando determinado objetivo.
Porém, como quase sempre, a celebração de um convênio envolve a disponibilidade de bens públicos, direitos e interesses – o que exige a prévia autorização legislativa entende-se que a autorização por meio de lei acaba sendo uma garantia para a execução do convênio.
Entendo que prevalecem os julgados do STF e o teor do art. 116, da Lei de Licitação.
3. Exemplo de Convênio entre e Administração Pública e Entidades do 3º Setor
Exemplo de convênio pode ser citado o previsto no Decreto nº 1529, de 02 de outubro de 2007, do Estado do Paraná - que dispõe sobre o Estatuto Estadual de apoio à conservação da biodiversidade em terras privadas no Estado do Paraná. Referido decreto visa o incentivo para a criação e consolidação de Reservas Particulares do Patrimônio Natural – RPPN.
O art. 29, III, do referido decreto prevê a realização de convênios entre Municípios e entidades sem fins lucrativos, proprietárias ou que representem os proprietários, visando à conservação da biodiversidade nas reservas particulares.
As prefeituras têm interesse nesses convênios pois com isso têm aumento do repasse do ICMS Ecológico, que prevê a Lei Complementar do Estado, nº 59/1991, bem como o referido Decreto 1529/2007.
É o decreto estadual autorizando os Municípios a se associarem com entidades do 3º setor, visando à preservação do Meio Ambiente. Só que, infelizmente, poucos são os Municípios que se utilizam dessa modalidade de parceria.
4. Conclusão
A contratação de empresas com a finalidade de atender objetivo que vise ao interesse público é, além de onerosa, bastante burocrática, tendo em vista todas as exigências de lei, em especial a licitação.
A parceria entre Administração Pública e entidades do 3º Setor é o caminho mais fácil, menos oneroso e, muitas das vezes, até melhor (voltando os olhos para o lado técnico); sendo que a utilização dos convênios se afigura como o melhor instrumento.
[1] Diga-se tentativa, pois atender a todas as exigências impõe-se esforço Hercúleo, face as limitações das Administrações e dos Administradores Públicos, bem como frente às barreiras impostas pelo Ordenamento Jurídico.
[2] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo – 3. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 1993.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
[4] op. cit.
[5] op. cit.
[6] op. cit.
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